可以说,在法社会学兴起之前,不管是注释方法、概念分析方法还是价值分析方法,中国法学界大体上采用的是一种眼睛向上,以政治、政策为导向的研究方法。
另一方面由于与权利相对应的个人权力是散漫的,弥散性的权力由于缺乏组织性,根本无法与国家权力处于对等的地位,也就不可能存在真正的制约和监督。首先,从权力的归属看,概括的社会权力归属于一个介于国家与个人之间的共同体—公民社会,它具体化为各种民间组织以及各种群体。
[7]然而,由于缺乏必要的规制,导致了某些社会权力行为失范,引发了维护公民权利的反向效力。因为任何人即使是最伟大最贤明的人,也会受个人感情这种主观因素的影响,从而作出一些不利于民众、不利于国家的事,而法律却是不受主观愿望影响的理性。而且,由于权力的私人本能性,导致了公共权力一旦形成就脱离了契约初始的个人控制,出现某种程度的异化。作为现实意义上的公民社会,主要体现为各种民间组织和群体,它们是具体化的公民社会,是公民社会的基本组成,是人们根据相同的职业、兴趣组织起来的,目的在于从其中找到自己的认同。诚然,以权利制约权力修正和弥补了以权力制约权力的某些不足,体现出对国家权力制约与监督的主体广泛性、依据本源性、方式灵活性等特殊优势。
{18} (P86)这些社会毒瘤给社会、个人造成的危害是不可估量的在这个意义上,从文本的精神气质上看,我们所看来的更像是一种苏格拉底式的试探性的沉思。它并不是苏力所说的来自美国Thinking Like A Lawyer的山寨版。
制造商与受害人没有合同关系,当时法律没有规定制造商对消费者有注意的义务。通过上面的案例我们大致可以知道,我们之所以说法律方法是特殊的职业方法:其一,是因为构成法律人思维基本材料和对象的大多数法律概念,虽然来源于日常生活概念,但都被立法者和法律职业成员赋予特殊的法律意义,比如住宅,在宪法解释学上还包括下榻的宾馆、求学的宿舍、旅行的帐篷等。许多国家之所以有从律师中选拔法官的制度,也是因为他们的概念、方法和思维是统一的。[47](德)H?科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,页223。
这仍然必要,无可替代这句话中可以知道,苏力并没有否定法律人的专业技能和法律方法的存在。[49]此处参考了以下文献:王泽鉴,见前注〔21〕,页220以下。
在论述前述这些相关问题之前,还是要从法律思维与法律方法的关系上人手,从法律方法和法律思维的常识和通识角度,来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。[17]笔者认为最高人民法院的许多司法解释都具有法律人的思维并且结论正确,却常常不从法律方法上进行理由说明,这是不合适的。重要的是这种两分法进路与唐纳德#8226;布莱克(Donald Black)关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。郑永流,见前注〔49〕,页141以下。
我们认为,不能把思考法律也算作法律人的思维特点,这是苏力认可的。这种二元划分看起来是理论思维,但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。作为理论,它不是孤立的,它和这样几个问题是紧密联系在一起的:法官忠实地服从法律和法律的目的,保证司法独立的体制或司法机关依法独立行使职权,倡导法律职业的自主性,假设或建立法律帝国,保持法学内部的自足性,主张法学是一门法律科学,法律的形式理性,划清法理学的范围,坚持纯粹法学的立场,法律与道德分离,这几个方面之间有异曲同工之处,因为它们具有内在关联性的逻辑关系。[56]本案的焦点在于:行政不作为的情形,是否承担行政赔偿责任?对此,中国法律没作明文规定,法官如何思考、如何判决? 2000年3月20日,阆中法院公开审理了这起行政不作为案。
我们需要有两种态度、思维和方法去面对。杨仁寿,见前注〔49〕,页101以下。
但苏力所概括的一些法盲说话的特点,恰恰是这样的思维方式。这不是必然的,但也不是什么坏事。
然而,法律人的思维绝不是个别学者的创造,而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养,是他们共同拥有的职业技能,在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法,谁能低估法律人思维的社会现实意义? 进一步深究,尊重法律人的思维,或维护法律职业的思维的统一性,具有重要的意义。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法,所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。[40]这些都是概念分析的方法,仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。(摘自朱文第九部分)。[48]拉伦茨,见前注〔15〕,页20。他认为,这种‘法律人思维的流行主要不是因为误读,法律人想得‘太简单,有时太天真,而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位(摘自朱文第九部分)。
[30] 苏力的字里行间暴露了一个技术软肋,就是自己塑造了一个假靶子来打。[50]如果不是因为考量社会后果,法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢?。
正如苏力所言,某最高院领导的解释,在法律教义学上完全成立,最高法院的社会后果考量也有合理之处。即便被标签为法盲者,法盲也并非真的无视各种规则和规范。
[20]亚狄瑟,见前注〔14〕,页48。也就是说,外行人对法律的思考,不等于我们所谓的法律思维。
我们完全可以断定,苏力否定法律人思维的看法,以及其反对法律职业同质性的看法,正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。[65] 八、法律人的思维:群体私利?抑或价值共识? 法律界和法学界为什么会强调法律人的思维?苏力认为,法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言,这一点我们可以承认,但承认了又怎么样呢?法官的尊严不就是这样建立的吗?律师受社会的需求,不正是因为他们垄断了部分知识和技能吗?他认为,在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代,必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性。Thinking like a lawyer有其固有的缺陷,但即便如此,也显然得不出不存在法律人思维的结论。本文将在最后部分来阐述这个问题。
因此,像法律人那样思考就变成是幼稚可笑的。[35]柯克说:诉讼并不是依自然理性(natural reason)来决断的,而是依人为理性(artificial reason)和法律的判断来决断的。
三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果,不懂得超越法律,似乎只有美国法律人懂得超越法律、懂得后果考量等。[23] 我们为什么说统一的科班训练很重要?这正是因为科班训练中的方法能够得到共同体较为普遍的认可,形成共同体共识。
苏力一方面承认存在法律方法和技能,另一方面又不承认法律人的思维。两者相通是因为法律人思维中的特殊思维方法的最终目的就在于促成合乎大多数人的目的,即法律人与外行人追求所谓法的合目的性是一致的。
进而言之,不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。至于医士、教师,则为Profession,须多量之修养,又其努力之对象,不为小己之利益,而为群之幸福……[6]只有少量的行业发展成为职业,它具有专业性、自主性(独立性)、公共性,[7]并具有独特的技能与伦理,人门前的门槛要求等。正是方法影响了思维,决定了思维主体是否拥有特殊的思维。[81]季卫东在这篇文章中对这种二元思维模式作了详细的梳理(参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,页90—92)。
相对主义属于实证主义。[52] 法官运用法律方法来超越法律,从而实现司法正义,实例其实不胜枚举。
的确,司法判断最重要的是理由。此时,只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法,才能解决这个难题。
另一方面,还存在一种亢奋的正义狂热主义者。这个思考并非牢记法律术语,其由来,其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要),而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果,为什么关心,他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词,这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义,边界何在,以及为什么等(朱文第二部分)。